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<h3><span style="line-height: 1.8;">作者：黑老師</span></h3><h3>
/ 摘 要 / 從立法來看，中國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件并不嚴(yán)苛，但是，司法機關(guān)在實際操作中對于構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”的條件可以說是極為苛刻。從近二十年來被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件的受理情況看，因正當(dāng)防衛(wèi)最后被宣告無罪的案例數(shù)量極少，在所有涉及正當(dāng)防衛(wèi)案例中，判無罪的比例不足百分之一。
山東聊城“刺死辱母者”案中，被告人于歡因母親受辱而情急之下用水果刀刺中4人，其中一人因失血過多而死亡，一審法院以故意傷害罪判處其無期徒刑。此案一經(jīng)報道，立刻在互聯(lián)網(wǎng)上引發(fā)巨大爭議，關(guān)于是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的討論也一直未停息。
日前山東省高級法院已經(jīng)通報受理于歡等人上訴，后續(xù)審理還在繼續(xù)。而于歡案帶出的另一個普遍事實是，在中國，正當(dāng)防衛(wèi)的成立并非易事。
在所有涉及正當(dāng)防衛(wèi)案例中，判無罪的比例不足百分之一
中國早在1979年，刑法就正式規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度。到1997年刑法修訂，更是將正當(dāng)防衛(wèi)成立門檻進一步降低，擴大了正當(dāng)防衛(wèi)的使用范圍。刑法第20條第一款規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。
然而實際情況卻是，從近二十年來被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件的受理情況看，因正當(dāng)防衛(wèi)最后被宣告無罪的案例數(shù)量極少。
涉及正當(dāng)防衛(wèi)的刑事案由檢索結(jié)果為9527個，其中無罪70個
從裁判文書網(wǎng)所公開的判決書中，檢索自1999年來（網(wǎng)站數(shù)據(jù)更新從1999年開始），將近18年間涉及“正當(dāng)防衛(wèi)”的判決書，可以發(fā)現(xiàn)：
涉及正當(dāng)防衛(wèi)的刑事案由檢索結(jié)果為9527個，而在此基礎(chǔ)上將判決結(jié)果設(shè)定為“無罪”進行檢索，檢索結(jié)果是70個。而在同樣的檢索條件下，將判決結(jié)果設(shè)定為不同罪名，得出的數(shù)據(jù)則多得多。
已有的正當(dāng)防衛(wèi)成立案件，基本集中在輕傷水平和棍棒階段
刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要滿足5個要件：侵害現(xiàn)實存在，侵害正在發(fā)生，具有防衛(wèi)意識，針對侵害人防衛(wèi)，沒有明顯超過必要限度。
而從中國裁判文書網(wǎng)中近20年的70個無罪判決的搜索結(jié)果里可以找到，其中涉及輕傷的是64個。如果防衛(wèi)人為了防止自己的人身利益免受侵害人的不法侵害而導(dǎo)致侵害人死亡或重傷，在現(xiàn)實的司法實踐中就很難被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。
且這70個構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的判決里，傷害行為基本都只發(fā)生于撕扯、棍棒、酒瓶等，幾乎沒有刀具這類器材。難怪有人總結(jié)說：只要動了刀子，幾乎就沒有成功判決正當(dāng)防衛(wèi)的例子。</h3> <h3 style="color: rgb(51, 51, 51); text-align: justify;">不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的可能原因
有學(xué)者做過一項研究，詳細研究了100份涉及正當(dāng)防衛(wèi)的判決樣本，這些樣本中有94份認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪。而這94份有罪判決書中，除了36 份因為被告人防衛(wèi)過當(dāng)而獲罪之外，其他58份判決書則分別因以下原因而被法院認(rèn)定為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)：一是防衛(wèi)意志瑕疵（41份）；二是不存在現(xiàn)實不法侵害（9份）；三是防衛(wèi)不適時（5份）；四是針對第三人的防衛(wèi)（3份）。
從立法來看，中國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件并不嚴(yán)苛，但是，司法機關(guān)在法律使用中，卻并不愿意將更多防衛(wèi)權(quán)交予公民個體，實際操作中對于構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”的條件基本可以說是極為苛刻。
判決與民意相違背，未必是老百姓不懂法
與其他類型的刑事案件相比，正當(dāng)防衛(wèi)案件更容易引發(fā)輿論關(guān)注，且時常出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)裁判脫離公眾認(rèn)同的情況。
民間輿論多主張擴大正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍，以保護公民在遭受不法侵害時能夠最大程度的保護自己的權(quán)益。但一直以來，司法機關(guān)采取的態(tài)度都極為保守，鮮有案件中被告人以正當(dāng)防衛(wèi)被宣告無罪。
類似這樣的案例聽上去像天方夜譚：被告人看到威脅者將手伸進口袋，以為其開槍而實施了“防衛(wèi)”，雖然其發(fā)生了認(rèn)識錯誤，但這是合理的，并不是防衛(wèi)過當(dāng)。這便是大名鼎鼎的布朗案，當(dāng)時的大法官霍姆斯在審理布朗上訴案時認(rèn)為：“面對高舉的屠刀不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)”。</h3><h3 style="color: rgb(51, 51, 51); text-align: justify;">
“面對高舉的屠刀不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。”——大法官霍姆斯
有人將這種差異解釋為中國采用的大陸法系與英美法系認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別所致。在英美法系中，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的要求比大陸法系寬松得多，“真誠而合理的錯誤不損害正當(dāng)防衛(wèi)的辯護”。正當(dāng)防衛(wèi)中的客觀成立條件在英美法系中以主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷，而大陸法系則有另一套標(biāo)準(zhǔn)：大陸法系的理論強調(diào)“客觀”，只有當(dāng)不法侵害客觀存在時，正當(dāng)防衛(wèi)才有可能成立。
但值得一提的是，同樣是大陸法系、對正當(dāng)防衛(wèi)成立要求同樣嚴(yán)格的德國、日本，都很少出現(xiàn)判決結(jié)果全面違背公眾道德常識的情況。在這些訴訟制度較為完善的國家，會對各類情況作出大量技術(shù)層面的細致規(guī)定。比如在判斷防衛(wèi)是否過當(dāng)時，重要的是判斷防衛(wèi)手段是否具有相當(dāng)性，而非只是防衛(wèi)結(jié)果的權(quán)衡，“故縱然因反擊行為所生法益侵害結(jié)果偶爾大于將被侵害之法益，亦可成立正當(dāng)防衛(wèi)之行為”。
</h3><h3><br></h3> <h3 style="color: rgb(51, 51, 51); text-align: justify;">參考資料
1， 中國裁判文書網(wǎng)
2， 正當(dāng)防衛(wèi)回歸公眾認(rèn)同的路徑——“混合主觀”的肯認(rèn)和“獨立雙重過當(dāng)”的提倡，儲陳城2015.9
3， 正當(dāng)防衛(wèi)司法使用的困境與出路，陳帥，2015.3
4， 正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀化——一場英美刑法引發(fā)的革命，陳文昊，2016.1
5， “主觀”與“客觀”的刑法語境——從英美法系正當(dāng)化事由標(biāo)準(zhǔn)看刑法術(shù)語的纏混使用，陳文昊，2016.10</h3>